Der 4. Zivilsenat des OLG hob im Berufungsverfahren eine vom Landgericht Bochum erlassene Urteilsverfügung auf, da er die Anspruchsverfolgung durch der Antragstellerin als rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG bewertete.

Aus den Gründen:
Von einem Missbrauch im Sinne von § 8 IV UWG ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele des Handelns eindeutig überwiegen. Als typischen Beispielsfall eines solchen sachfremden Motivs nennt das Gesetz das Gebührenerzielungsinteresse. Nach dem letzten Halbsatz des § 8 IV UWG, der mit "insbesondere" beginnt, ist die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs unzulässig, die vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Davon ist auszugehen, wenn die äußeren Umstände in ihrer Gesamtheit aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers deutlich machen, dass der Anspruchsberechtigte kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann und deshalb allein oder ganz überwiegend nur ein Gebühreninteresse verfolgt (BGH GRUR 2001, 260, 261 – Vielfachabmahner; Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 8 UWG, Rn. 4.12). Geht es andererseits dem Gläubiger hauptsächlich um die Unterbindung unlauteren Wettbewerbs, genügt es für die Begründung des Missbrauchstatbestands nicht, wenn auch sachfremde Motivationen, ohne vorherrschend zu sein, bei der Anspruchsverfolgung eine Rolle spielen (BGH GRUR 2001, 82 – Neu in Bielefeld I). Ob die Anspruchsverfolgung vorwiegend von sachfremden Erwägungen bestimmt ist, muss im Einzelfall im Rahmen einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände bestimmt werden. Anhaltspunkte insoweit bilden Art und Schwere der Zuwiderhandlung, das Verhalten des Anspruchstellers bei der Rechtsverfolgung auch in anderen und früheren Fällen, das Verletzerverhalten nach der Zuwiderhandlung und auch das Vorgehen sonstiger Anspruchsberechtigter (BGH GRUR 2000, 1089, 1091 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Grundsätzlich ist dabei zu berücksichtigen, dass die Abmahnpraxis von Mitbewerbern und Verbänden und die klageweise Anspruchsverfolgung dem Interesse (auch) der Allgemeinheit an der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs dienen und deshalb, auch bei umfangreichen Tätigkeiten, insoweit für sich allein einen Missbrauch noch nicht hinreichend belegen (BGH GRUR 2005, 433, 434 – Telekanzlei; OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 56; Ohly-Piper, a.a.O., § 8 Rn. 184). Es müssen weitere Umstände hinzutreten, die die Missbräuchlichkeit der Geltendmachung des Anspruchs begründen (BGH GRUR 2001, 354, 355 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner; Senat, Urt. v. 01.04.2008, 4 U 10/08, S. 4 f.), so insbes. eine Rechtsverfolgung primär im Gebühreninteresse, eine Behinderungs- oder Schädigungsabsicht gegenüber dem Verletzer, ungerechtfertigte Mehrfachabmahnungen (dazu BGH GRUR 2002, 367, 368 – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung), eine selektive Schuldnerauswahl oder auch eine fremdbestimmte Rechtsverfolgung lediglich im Interesse eines Dritten.


Die konkreten Umstände des Streitfalls rechtfertigen in diesem Sinne vorliegend die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Anspruchsverfolgung, wobei nicht schon maßgeblich ist, dass die Antragstellerin eine Vielzahl von Abmahnungen ausgebracht hat. Die Anzahl der Abmahnungen kann für sich gesehen, wenn spiegelbildlich eine entsprechende Vielzahl von Verstößen vorliegt, noch nicht durchschlagend sein. Allein die Vielzahl der Abmahnungen besagt ohne weitere Umstände wenig. Solche Umstände könnten etwa in einem Missverhältnis zwischen der Zahl der Abmahnungen und dem Umfang des Geschäftsbetriebes liegen oder in der Art und Weise der Verfolgung (vgl. Senat Urt. v. 01.04.2008, Az. 4 U 10/08), wie dies hier der Fall ist.  


Die Antragstellerin hat im maßgeblichen Zeitraum in einem Umfang abgemahnt, der nicht mehr im Verhältnis zu ihrer eigenen Geschäftstätigkeit steht. Es handelt sich bei ihr um einen eher kleinen Betrieb mit ca. 3 Angestellten sowie Aushilfen bei Bedarf mit einem Jahresumsatz von – nach Aktenlage – jedenfalls nicht mehr als 100.000,- €. Die Antragsgegnerin hat Umsätze der Antragstellerin bei F in 90 Tagen - vom 24.08.2008 bis 21.11.2008 – in Höhe von 19.296,- € mitgeteilt. Die Antragstellerin hat dies nicht, jedenfalls nicht erheblich bestritten, obwohl ihr dies in Kenntnis ihres eigenen Geschäftsumfangs auch unter Vorlage einer Bilanz o.ä. ein Leichtes gewesen wäre. Hochgerechnet auf ein Jahr wären dies knapp 80.000,- €. Auch hat die Antragstellerin nicht vorgetragen, dass und in welchem Umfang sie Umsätze aus ihrem Ladengeschäft erzielt. Die Mitteilung der verkauften Stückzahlen, zumal aus einem späteren Zeitpunkt, gibt hierüber keine hinreichende Auskunft. Gleichzeitig ist durch die eigenen Verfahren vor dem Senat gerichtsbekannt und durch die von Rechtsanwalt X aus E vorgelegte Liste (Anl. K 4) belegt eine überaus große Abmahntätigkeit der Antragstellerin. Aus letzterer ergeben sich jedenfalls 81 Abmahn- und Vertragsstrafeverfahren bis Ende 2008, wobei die Antragstellerin wiederum nicht ausgeräumt hat, ob und welche Verfahren konkret dort vermeintlich zu Unrecht aufgelistet sein sollen. Soweit sie in dem Parallelverfahren 4 U 9/09 im Senatstermin ebenfalls vom 28.04.2009 durch ihren Prozessbevollmächtigten ausgeführt hat, es habe sich hiervon neben den 30 F-Abmahnungen nur um gut 30 weitere Abmahnungen gehandelt, so bleibt nach wie vor eine erhebliche Abmahndichte gerade im maßgeblichen Zeitraum Mitte bis Ende 2008. Eine außergewöhnlich hohe Abmahntätigkeit der Antragstellerin ist dem Senat aus seinen Berufungs- und Beschwerdeverfahren gerichtsbekannt. Wenn man die Kosten für nur – rd. 60 Abmahnungen, wie eingeräumt, mit den angegebenen Streitwerten bezogen auf ein gerichtliches Verfahren und ein etwaiges Berufungsverfahren und die damit verbundenen Prozessrisiken gegenrechnet, so ist damit jedenfalls ein Volumen erreicht, das der Größenordnung nach die eigene Geschäftstätigkeit der Höhe nach deutlich übersteigt, ohne dass dies punktgenau errechnet werden kann und muss. Die Kostenrisiken aus den fraglichen Abmahnvorgängen sind für die Antragstellerin immens. Diese sind mit ihrem eigentlichen Geschäftsumfang und dem Begehren nach einem sauberen Wettbewerb nicht mehr in Einklang zu bringen. Umgekehrt zeigt dies auch die Höhe der geforderten Abmahnkosten. Wenn man nur die geforderten Kosten für 60 Abmahnungen mit überschlägig 859,80 € (wie bei der vorliegenden Abmahnung) hochrechnet, so kommt man auf einen Betrag von jedenfalls 51.588,- € für einen im Kern begrenzten Zeitraum. Das Verhältnis Umsatz und Kosten erweist sich insgesamt als unverhältnismäßig. 

Ganz wesentlich und durchschlagend ist der Umstand, dass die Antragstellerin mit ihren Abmahnungen neben den Abmahnkosten durch die Einschaltung ihres Anwalts (hier in Höhe von 859,80 €) regelmäßig einen pauschalen Schadensersatz von 100,- € gegen die jeweiligen Empfänger geltend gemacht hat, wie folgt: 

"(…) Auch steht meiner Mandantschaft gemäß § 9 UWG ein Schadensersatzanspruch zu. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht wäre meine Mandantin mit einer Schadenspauschale von 100,00 € einverstanden. Damit wäre der meiner Mandantschaft entstandene Schaden abgegolten. Dieses Angebot gilt nur bis zur o.g. Frist. Nach Fristablauf behält sich meine Mandantin vor, den wirklich entstandenen Schaden geltend zu machen." 

Hierbei handelte es sich nicht um einen Einzelfall, sondern um ein systematisches Vorgehen, wie sich dies gerichtsbekannt in gleicher Weise etwa aus den Abmahnungen vom 28.10.2008 (Anl. K 7), vom 29.07.2008 im Verfahren 4 U 23/09, vom 21.10.2008 im Verfahren 4 U 9/09, vom 15.09.2008 im Verfahren 4 W 147/08 und vom 29.07.2008 im Verfahren 4 W 3/09 ergibt. Dieser Ersatzbetrag wird letztlich als fällig dargestellt, obwohl sich bei den vorliegenden Massengeschäften beim Verkauf von einschlägigen Verbraucherartikeln mit einer großen Vielzahl von Mitbewerbern erfahrungsgemäß kaum eine konkrete Schadensberechnung anstellen, geschweige denn beweisen lässt. Die Antragstellerin war dabei keineswegs zu der Einforderung einer solchen Kostenpauschale berechtigt. Eine solche Berechtigung wird alsdann weder im Rahmen der gerichtlichen Auseinandersetzung dargelegt oder begründet, noch werden im Wege der Stufenklage Auskunftsansprüche zur konkreten Schadensberechnung geltend gemacht. Dieser Posten wird in den in Rede stehenden Gerichtsverfahren alsdann ersichtlich nicht mehr weiter verfolgt. Zudem war in den fraglichen Fällen keineswegs das für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 9 UWG erforderliche Verschulden angesprochen und geklärt. Die Antragstellerin hat sich insofern ähnlich wie ein Wettbewerbsverband geriert, der unter bestimmten Voraussetzungen seinen Abmahnaufwand pauschaliert realisieren kann (vgl. Bornkamm, in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 27. Aufl. 2009, § 12 Rn. 1.98). Hierzu war die Antragstellerin, zumal die Pauschale zusätzlich zu den Anwaltskosten nach dem RVG verlangt wurde, jedoch nicht berechtigt. Dies zeigt, dass es ihr gerade und überwiegend um die Ausbeute von Kostenerstattungen durch die Gegner ging. Dies gilt umso mehr, als der fragliche Betrag von 100,- € auch der Höhe nach jeder Grundlage entbehrt. Denn wenn als Schaden tatsächlich eine erhebliche Umsatzeinbuße eingetreten wäre, wäre dieser Betrag belanglos und unzureichend. Soweit keine Umsatzeinbuße durch den Verstoß eingetreten ist, ist dieser Betrag insgesamt völlig ungerechtfertigt. 

[...]

Weitere Indizien kommen hinzu. Die Kostenrechnungen wurden mit dem Hinweis oder vielmehr der Androhung begleitet (s. Abmahnung vom 05.08.2008), dass im Falle einer gerichtlichen Festsetzung des Gebührenstreitwerts nicht auszuschließen sei,  

"dass ein Gericht ein weitaus höheren Gegenstandswert ansetzen"

werde, obwohl die angesetzten Werte bereits regelmäßig den vom Senat üblicherweise festgesetzten Werten entsprachen. Zweck der Abmahnung ist es, den Verletzter zu einem wettbewerbsgemäßen Verhalten anzuhalten. Insofern ist dieser Hinweis einerseits überflüssig, andererseits verständlich nur vor dem Hintergrund, dass es nicht primär um das Abstellen der in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße ging.

Alsdann werden die abgemahnten Verkäufer ersichtlich in Bezug auf Fehler in Anspruch genommen, die gerade in großer Vielzahl bei F oder bei anderen Verkaufsforen vorhanden sind und die "massenhaft", sprich auch mit einem geringem Aufwand, parallel verfolgt werden können. Dabei ist zu konstatieren, dass die Antragstellerin selbstredend als Wettbewerberin ihrerseits grundsätzlich gegen entsprechende Wettbewerbsverstöße vorgehen und sich gegen die Angriffe ihrer Wettbewerber "wehren" kann. Indes zeigt vorliegend, wie ausgeführt, die Gesamtschau, dass bei der Rechtsverfolgung in der streitgegenständlichen Sache nicht Wettbewerbsinteressen, sondern vielmehr ein Gebührenerzielungsinteresse im Vordergrund stand.